Des del primer moment en que varen esclatar els tambors de guerra contra la Llei Montero, "Només si és si", vaig intuir que més que una questió jurídica era política. I crec que no anava desencaminat, pero em faltaba un diagnòstic lúcid i imparcial, distant, I l'he trobat, en un aclaridor article de José Antonio Martín Pallín a Público. Advocat. Comissionat espanyol de la Comissió Nacional de Juristes (Ginebra). Ha estat fiscal i magistrat del Tribunal Suprem. 

"Habitualment poso el despertador a les 8:00 h del matí connectat amb la meva ràdio favorita. És qüestió de minuts perquè s'escolti una referència a la llei de només el sí és sí. Després d'aixecar-me tracto de prendre contacte amb la realitat, seguint atentament el programa. Tota la premsa i les cadenes audiovisuals centren les seves informacions, majoritàriament, en les crítiques a la llei basant-se exclusivament en el nombre de presos beneficiats amb una rebaixa de les penes i unes escasses excarceracions. Sense aturar-se a informar sobre les causes els polítics alimenten, per la seva banda, la creació d'un ambient d'alarma generalitzada que no respon a una anàlisi serena i objectiva de la realitat.

Les reaccions em semblen desmesurades, oscil·len entre els que demanen la dissolució del Ministeri d'Igualtat, l'expulsió de la ministra de la vida política i, per descomptat, la dimissió del president del Govern i la convocatòria de noves eleccions. Que jo recordi mai una llei ha produït efectes tan deleteris i expansius. Ni la llei de l'avortament, ni la de l'eutanàsia, ni el matrimoni homosexual no han arribat als nivells que ha aconseguit una modificació del Codi Penal, seguint les recomanacions dels Convenis internacionals i les tendències de política criminal de la majoria dels països que han abordat amb criteris de racionalitat la resposta penal als delictes contra la llibertat sexual.

He dedicat diversos articles a l'anàlisi de la gestació, el desenvolupament i el contingut de la Llei Integral de Protecció de la llibertat sexual. Tinc una certa sensació de la inutilitat de qualsevol esforç per mirar de centrar el debat enmig d'un escamot mediàtic i polític que sembla que ha arribat a la fi i ha aconseguit els seus objectius. No obstant, faré un darrer esforç fugint de l'entorn dominant que ens envolta, traslladant-me imaginàriament a un país estranger. Recordant que tinc un amic en una Universitat de Roma i que l'italià és l'únic idioma en què em puc, més o menys, desenvolupar, m'introdueixo mentalment a un Seminari de la Facultat de Dret, amb el meu amic i altres professors i alumnes per examinar, des de la distància, els encerts o els desencerts d'una llei tan controvertida. Per iniciar el debat els exposo sintèticament, els antecedents històrics dels delictes contra la llibertat sexual al meu país. Als assistents els cridà l'atenció que durant molts anys el bé jurídic protegit no era la llibertat i la capacitat d'autodeterminació de la dona, sinó la seva honestedat. Els informo que, amb una certa coherència lògica, alguns sostenien que violar una prostituta no era constitutiu de delicte.

L'entrada en vigor de la Constitució del 1978 obligava a corregir un esperpent semblant d'innegables reminiscències medievals. La llei de 21 de juny de 1989 va actualitzar el Codi Penal, substituint la rúbrica per la de: Delictes contra la llibertat sexual i de la violació i les agressions sexuals. El Codi de 1995 va perfilar la denominació titulant-los com a: Delictes contra la llibertat i indemnitat sexual. L'any 1999, el Govern del Partit Popular, mantenint la mateixa denominació introdueix modificacions en la tipificació dels delictes i en la quantia de les penes, sense contemplar cap disposició transitòria.

Una vegada emplenada aquesta informació prèvia, passem a l'anàlisi i debat sobre la encara vigent llei espanyola, de Protecció integral de la llibertat sexual de 6 de setembre de 2022, què irremeiablement passarà a la història com la llei de Només si és sí. Tots eren conscients dels propòsits del legislador manifestats a la seva Exposició de Motius. En el seu text es diu que Espanya ha ratificat els principals tractats i convenis internacionals de drets humans que estableixen l'obligació d'actuar amb la diligència deguda davant de totes les formes de violència contra les dones. El Conveni d'Istanbul estableix l'obligació de les administracions públiques d'actuar des de l'enfocament de gènere davant de la violència contra les dones, penalitzant «tots els actes de violència basats en el gènere que impliquen o poden implicar per a les dones danys o patiments de naturalesa física, sexual, psicològica o econòmica, incloses les amenaces de realitzar aquests actes, la coacció o la privació arbitrària de llibertat, a la vida pública o privada».

Seguint les recomanacions, elimina la distinció entre agressió i abús sexual, considerant agressions sexuals totes aquelles conductes que atemptin contra la llibertat sexual sense el consentiment de l'altra persona. La distinció entre agressió i abús no té gaire sentit ja que el que és determinant és l'impacte sobre l'autodeterminació de la víctima. Una dona toquejada amb més o menys intensitat sense el seu consentiment, no se sent abusada o ofesa al pudor sinó agredida en la seva dignitat i llibertat.

Unànimement, admetien que la conseqüència lògica de la integració de totes les activitats delictives contra la llibertat sexual, sota l'únic terme d'agressió sexual, feia necessari rebaixar els mínims d'algunes penes perquè els jutges poguessin disposar d'una forquilla més àmplia per individualitzar-les a cada cas concret. Es va posar en relleu la coincidència de tots els països, amb una certa solidesa i maduresa democràtica, a ampliar les forquilles confiant en la ponderació i el sentit de l'equitat dels jutges a l'hora de determinar la pena aplicable.

Com és lògic en qualsevol seminari de juristes, es van posar objeccions o matisacions a la definició i contingut d'alguna de les figures delictives, però ningú no va objectar la necessitat de disminuir les penes privatives de llibertat. Les conseqüències que portava aparellades eren perfectament previsibles i podien ser explicades a la societat sense crear una alarma injustificada. Van coincidir que estava prou experimentat a tots els països que l'elevació de les penes, fins a arribar a extralimitacions intolerables i incompatibles amb el principi de proporcionalitat i d'humanitat, no tenia cap efecte dissuasori ni havien reduït el nombre de delictes. La jornada va discórrer per altres vies entre les quals va assolir un especial relleu la incomprensió dels assistents a la polèmica sorgida al nostre país.

Vaig tornar a la realitat amb la plena convicció que la llei s'havia de mantenir perquè qualsevol reforma, urgent i sota pressió, pot convertir el remei en pitjor que la malaltia. Tot i això, considero necessari fer algunes observacions a la llei encara vigent que haurien de posar-se de manifest per part del Ministeri d'Igualtat per evitar interpretacions del seu text que no són compatibles amb alguns principis democràtics. La definició que utilitza per precisar el concepte del consentiment pot servir de guia com a principi general, però sense vulnerar els principis fonamentals d‟un procés penal garantista.

És evident com diu la llei què: Només s'entendrà que hi ha consentiment quan s'hagi manifestat lliurement mitjançant actes que, tenint en compte les circumstàncies del cas, expressin de manera clara la voluntat de la persona. Per tant, no crec que hi hagi cap inconvenient per mantenir la definició del consentiment que, com és lògic, ja s'havia recollit en algunes sentències. Caldrà deduir-ho de les circumstàncies de cada cas i per descomptat no exigir a la víctima, una aclaparadora i revictimitzadora prova. No es pot prescindir de la capacitat dels jutges per valorar si determinats fets han passat o no, en funció de les proves aportades. Les circumstàncies de cada cas ens donaran les claus per arribar a una resolució definitiva. No es pot invertir la càrrega de la prova limitant els drets de la defensa. Al meu entendre no és un problema de la llei sinó de la seva manera d'enfocar-la.

El conflicte s'ha originat per la manca d'informació sobre les conseqüències de la necessitat inexorable de modificar el sistema. Almenys el temps transcorregut des que la llei es va publicar al BOE fins a la seva entrada en vigor, es va haver d'aprofitar per informar a l'opinió pública el nombre de reclusos que hi havia a les presons condemnats per delictes contra la llibertat sexual. Pel que sembla i segons algunes xifres prop de 4.000 sense que ningú no les hagi desmentit. Es va haver de mantenir una postura ferma sobre la imperativa vigència de la disposició transitòria que estableix que si la pena imposada per la llei anterior es podria imposar també amb la nova no es podia modificar la condemna. Finalment es va haver d'advertir que es produirien algunes rebaixes de les penes i que hi ha mecanismes suficients per garantir la seguretat ciutadana. Quantitativament els seus efectes són controlables i no hi ha cap forat negre a la llei. La manipulació feta per l'oposició política i la majoria dels mitjans de comunicació ha creat una alarma injustificada i imaginària".

Resumint, el problema no és la llei, sinó alguns dels jutges, atiats per una oposició desaforada i uns mitjans cómplices en la majoria dels casos. Així de senzill, així de trist. Podriem dir de la Justicia que: envuelta en sus andrajos, desprecia cuanto ignora, però el problema de la frase de Machado aplicada a España, en el cas dels Jutges és que en aquest cas, no és ignorancia, és  mala fe i per tant prevaricació.