NOMÉS SI ÉS SI

Joan J. Queralt, és catedràtic de Dret de la UB. Les seves investigacions se centren en el tractament dels delictes i les garanties jurídiques que han de presidir el càstig penal, en totes les fases. Investigador principal dels projectes R+D "Estratègies preventives i reactives contra la corrupció", "La responsabilitat penal de les persones jurídiques", "La llibertat d'expressió i la teoria del delicte". És llavors una persona autoritzada per opinar sobre l'enrenou mediàtic que ha despertat l'aplicació de la llei del "sí és sí" per part d'algunes judicatures.

"Aquests dies, fruit, la majoria de cops, de ni d’haver-se llegit la llei —no diguem ja entendre-la—, hem assistit a tota una sèrie de manques de senderi respecte de la llei dita del 'només sí és sí'. Un espectacle en què l’extrema dreta (una mica més del 40% de les Corts), amb l’ajut dels agitadors de guàrdia, s’ha llençat a la jugular de la ministra Montero, tot titllant-la, com a mínim, d’incompetent. L’atac és infundat atès que, si hi ha hagut incompetència —qualificatiu brandat sense haver llegit la llei, és clar—, Montero és un pió en l’enorme engranatge que suposen els centenars de persones que hi han intervingut. Els experts que han assessorat en diverses fases a diferents ministres, no només la d'Igualtat, el de Justícia i de Presidència, com a mínim, també. Suma i segueix: tot el Consell de Ministres, el Consell fiscal, el CGPJ i els diputats i senadors que van votar la norma. Un bon grapat de subjectes polític-administratius que no van veure el més gran defecte de la llei, vaja que ningú va ensumar: la manca d’una disposició transitòria penal, tema del qual ja me n'he ocupat recentment en un altre lloc.

La interpretació que han fet alguns jutges de la nova llei en revisar les sentències fermes, per si aquesta era més favorable als condemnats, resulta absolutament antinormativa: s’ha fet de forma mecanicista i gens contextualitzada —no parlem ja de perspectiva de gènere—. La culpa d’aplicar malament una llei és del seu aplicador; el mèrit d’aplicar-la bé també és del seu aplicador. De ningú més.

Dit això, cal veure a rajaploma l’arquitectura bàsica de la regulació dels delictes contra la llibertat sexual, l’anterior i la vigent. L’anterior data de la regulació noucentista, de quasi dos segles de vigència. Fins a 1983, la víctima, si més no dels delictes més greus, la violació, era només la dona. Des de llavors, la víctima pot ser-ho qualsevol persona. Els delictes sexuals combinaven dos elements. D’una banda, els mitjans d’accés —violència, intimidació o consentiment viciat per formes menys greus—; d’altra la manifestació de l’activitat sexual: coital o no —més endavant, equiparada al coit l’anal i la introducció de parts del cos o estris en vagina o anus—. Això donava tres delictes bàsics —agreujats correlativament en el cas de menors de 16 anys—: abusos sexuals no violents, agressions sexuals i violacions. Les penes d’un a tres anys, d’un a cinc o de sis a dotze, sancions que es podien agreujar fins als quinze anys si concorrien circumstàncies especials —l’actuació en grup, la vulnerabilitat o especial degradació de la víctima, entre d’altres—.

Ara, abans que en els mitjans, el nucli del delicte rau en l’absència de consentiment de l’ofès o ofesa. Agredir sexualment una persona —des de tocaments a coits complets— passa necessàriament per l’absència de consentiment  de la víctima, majoritàriament, dona. Ara tindrem un delicte d’agressió sexual (amb pena d’un a quatre anys) quan hi hagi una acció sexual no consentida sobre una persona. Si l’acció sexual consisteix en accés carnal per via vaginal, anal o bucal, o introducció de membres corporals o objectes per alguna de les dues primeres vies, el responsable serà castigat per violació amb la pena de presó de quatre a dotze anys. Tot, també, correlativament modulat quan es tracta de menors de 16 anys.

Per la seva banda, i de forma central, es considera només que hi ha consentiment quan la persona afectada s'hagi manifestat lliurement mitjançant actes que, en atenció a les circumstàncies del cas, expressin de manera clara la seva voluntat positiva. En tot cas, hi haurà agressió sexual quan els actes de contingut sexual que es realitzin emprant violència, intimidació o abús d'una situació de superioritat o de vulnerabilitat de la víctima, així com els que s'executin sobre persones que es troben privades de sentit o de la situació mental de les quals s'abusi i els que es realitzin quan la víctima tingui anul·lada per qualsevol causa la seva voluntat. Dit d'una altra manera: no hi ha consentiment si l’expressió és clarament negativa a la pràctica sexual —la que sigui—. Tampoc n’hi ha, encara que la resposta sigui afirmativa o, fins i tot poc clara, si hi ha vicis de consentiment, és a dir, si aquest o és forçat o és prestat en circumstàncies que el fan irrellevant: des d’un coit a punta de navalla o amb la víctima lligada fins a l’accés sexual gràcies a l’administració de substàncies que impedeixen la persona així drogada reaccionar degudament, o una actuació grupal o sobre una persona amb dèficits neurològics o cognitius severs.

En línies generals, aquest és l’esquema avui vigent. Un esquema que dona un ampli arbitri judicial, sense desprotegir les víctimes, amb un sistema proporcional de penes, de forquilla penològica pràcticament idèntica. Potser hauria estat més correcte reservar específicament la meitat superior de la pena de violació, és a dir, de vuit a dotze anys, per les violacions més greus, violacions que poden arribar, com abans, fins a quinze anys. Tanmateix, s’ha considerat, fugint del populisme penal, deixar en mans dels jutges la modulació de cada cas, el dit arbitri judicial —que cal raonar en cada sentència, ja que arbitri no és arbitrarietat—, postura polític-criminal que no mereix, ni de bon tros, les grolleres desqualificacions dels ignorants de totes les files que s’han llençat des de la inòpia més absoluta a la rematada de la Montero. Actitud aquesta que, com ella mateixa ha qualificat, és pura violència política. O dit d’una altra manera: per desqualificar algú, a més de saber de què hom parla, cal més que legitimar l’atac en situar-se en les seves antípodes ideològiques. L’atac polític, quan esdevé personal, a part de la manca d’arguments, demostra l’absència de mínimes qualitats democràtiques. Al cap i a la fi, una altra mostra que això progressa inadequadament".

                    Això sí que fa pena.

Piulada a Twitter sobre el tema: Set audiències provincials prevaricant. I el pitjor és que ho saben. - Antón Losada